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马炎秋（中国海洋大学法政学院副教授、法学博士、硕士研究生导师）
摘要：论文通过对英国、美国、韩国和中国有关保险人代位求偿权的立法和司法实践进行比较，指出完善我国相关法律规定的建议。
关键词：保险人；被保险人；第三人；代位求偿权；行使名义
海上保险代位权是指在海上财产保险中，海上保险人在支付保险赔偿金后享有的代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。保险人在代位行使这种损害赔偿请求权时，究竟应以自己的名义还是应以被保险人的名义进行，是保险代位求偿权的首要问题。保险人以被保险人名义抑或以自己的名义追偿，从严格法律意义上说是存在很大区别的。首先，法律性质不同。以被保险人的名义追偿，本质上为保险人与被保险人的一种代理关系，此间保险人向第三人的追偿须经被保险人的委托授权，而不得因已赔付保险金而当然以被保险人的名义追偿，这在诉讼关系中集中表现出来；以保险人的名义追偿，则是法律赋予保险人的追偿权利，只要保险人赔付了被保险人的保险金，即产生保险人的追偿权。其次，追偿范围不同。以被保险人名义追偿，其代理人地位决定了其追偿权受被保险人损失大小的影响而非保险赔偿金额的限制，也就是说，保险人向第三人的追偿可以超过其赔付金额的限制，因为保险人是以被保险人的名义而处于被保险人的地位；以保险人名义追偿，则应受保险赔偿金额的限制。
关于海上保险代位权行使名义，各国保险立法规定不尽相同。英国、意大利、加拿大、泰国、马来西亚等国法律规定海上保险代位权“只能以被保险人的名义”行使；日本、印度、菲律宾、委内瑞拉等国法律规定“既能以保险人的名义，也能以被保险人的名义”行使海上保险代位权；对海上保险代位权的行使名义未做规定的国家有瑞典、法国、德国等。本文对英国、美国和韩国有关保险人代位求偿权的行使名义的立法和实践进行介绍，并对我国法下保险人代位求偿权的行使名义进行较为深入和详尽的分析研究。
一、英国法下代位求偿权的行使名义
在英国，当事人的合同相对性原则禁止保险人以自己的名义行使代位求偿权，同时赋予被保险人对负有责任的第三人的绝对索赔权。代位并不使保险人产生独立的以自己的名义起诉或者提起诉讼程序的权利。正如Brett大法官在Wilson v. Raffalovich案 [1]中所述：“用通常使用的词来形容，保险人是实际的原告，即，由他们委托律师，由他们支付诉讼费用，他们因诉讼而受益，以及如果败诉，他们会因此而受损失；但是从法律角度看，他们不是原告，案卷上的原告只能是能够被承认为原告的人。” 但是，依照英国《财产法》第136条的规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在给付保险金后，可以以自己的名义诉请第三人以行使代位权。但被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转移给保险人的，保险人不得以自己的名义而只能以被保险人的名义诉请第三人，以行使代位权，这种代位权的行使方法被形象地称之为保险人仅仅“踏进了被保险人的鞋”（step into the shoes of the assured）。
二、美国法下代位求偿权的行使名义
在美国，保险人向被保险人支付保险金额后，在保险人、被保险人和第三人三方当事人中，保险人被普遍认为暂时处于一种弱者地位。出于对其权利的保护，美国采纳的观点是，保险人既可以被保险人的名义，也可以保险人的名义行使代位求偿权。如在1889年利物浦和大西洋汽船公司诉菲尼斯保险公司一案中，“蒙大拿”轮既载旅客又装货物自美国纽约开往英国利物浦。由于船员驾驶船舶的过失，该轮在英国西岸霍利黑湾搁浅，货物严重受损。保险人赔偿货方以后，取代货方向承运人追偿。联邦法院判决，船员的过失造成船舶搁浅和货物受损，承运人对货损有责任，保险人有权取代被保险人向承运人追偿。联邦最高法院认为，货物保险人在赔付被保险人后，无需任何正式转让证书或保险单中任何明示规定，即可以取代被保险人而享有对承运人的诉权，在海事法院中以其自己的名义主张该种诉权。
但美国采纳的观点也存在着不足，那就是使保险人处于法律地位不明的境地，因而不利于保险人权利的实现。主要表现在以下两个方面：（1）在法律性质上，以被保险人的名义行使就是承认保险人与第三人之间不存在直接的法律关系，不能就特定的债向第三人主张权利，保险人追偿的依据来源于被保险人的委托授权。而以被保险人的名义行使，则是肯定了保险人已通过支付保险金为对价取得追偿权的这一事实，保险人作为第三人新的债权人可以独立处分自己的债权。（2）在诉讼实务上，如何确认代位求偿权的追偿范围，也因行使的名义的不同而做不同的解释。保险人以被保险人的名义追偿时，其追偿范围会受到被保险人损失大小的影响。其追偿可能会超过保险人已付的保险金额。而以自己的名义追偿时，其范围仅以已支付的保险金额为限。 [3]
三、韩国法下代位求偿权的行使名义
韩国《商法典》第682条规定，损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对该第三人的权利。但是，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以行使其权利。
韩国法下保险人代位求偿权的理论依据是民法的债权让与理论。当保险人依据保险单就承保风险向被保险人支付了保险赔偿金，被保险人就保险责任范围内的损失向负有责任的第三人索赔的权利就转移给了保险人。其效力表现为保险人成为新的债权人，被保险人则退出原有的债的关系，不再是债的主体，不得对原债权进行处分。被保险人获得保险赔偿金后行使或者处分对第三人的权利，或者，接受第三人的债务履行的，其行使的权利为他人（保险人）的权利，因而是无效的。 [4]从作为加害人的第三人的角度看，自保险人支付保险赔偿金之时起，第三人也不负有向被保险人赔偿的义务，因而也就不需要对被保险人向其提出的赔偿请求作出应答。 [5]如在韩国大法院1997年审理的一个案子 [6]中，出租车与货车发生碰撞，导致乘坐出租车的两名乘客受伤。出租车与货车的过失责任分别为70％和30％。该出租车公司已经向保险公司投保了该项事故。保险公司按照保险合同向乘客支付了治疗费等费用。之后，出租车公司向作为另一共同不法行为人的货车司机就其按照过失比例应当承担的部分进行追偿。而货车司机则主张损害赔偿金不是出租车公司支付的，而是由出租车公司的保险人支付的，因此出租车公司因获得保险赔偿金而不再享有对货车司机的追偿权，货车司机也不负有向其支付30％的赔偿金的义务。法院最终采纳了货车司机的主张。 由此可以看出，依照韩国的法律，自保险人支付保险赔偿金之时起，被保险人对第三人的权利转移给保险人。作为新的债权人的保险人，不以不再享有权利的被保险人的名义行使代位求偿权，而应当直接以自己的名义向第三人追偿。 [7]四、中国法下代位求偿权的行使名义
我国《保险法》第45条和《海商法》第252条均对保险人的代位求偿权这一实体权利作了明确的规定，但保险人以何名义实现这一实体权利，缺乏程序上的法律依据。在我国《海事诉讼特别程序法》实施前，对保险人行使代位求偿权的方式，理论界大致存在三种观点：一种观点认为，债权是特定人之间的民事法律关系，保险人与第三人没有直接的法律关系，不能就特定的债向债务人主张权利。我国《海商法》第254条规定的“保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应退还给被保险人”暗示了保险人可以被保险人的名义行使代位权的可能性。 [8]代位求偿权的行使普遍以被保险人的名义，这更有利于追偿的实现。 [9]第二种观点认为，保险人在获得代位求偿权后，保险人对使用什么名义向第三人求偿具有选择权。这样可大大方便保险人，简化保险追偿案件的诉讼程序，提高追偿及诉讼的效率。第三种观点认为，保险代位求偿权是由被保险人移转而可得行使的权利。被保险人因其移转向第三人请求赔偿的权利而不再享有对第三人的赔偿请求权，保险人因受让被保险人的赔偿请求权，而实际成为真正的权利人，应当以自己的名义行使代位权。 [10]自2000年7月1日起施行的我国《海事诉讼特别程序法》首次以立法的形式明确规定了保险人行使代位求偿权的名义问题。《海事诉讼特别程序法》以被保险人是否已经向负有责任的第三人提起诉讼为标准，针对不同的情况，对保险人代位求偿权的行使名义作出了以下规定：
1．保险人得以自己的名义提起代位求偿诉讼
《海事诉讼特别程序法》第94条规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”可见，这是一条强制性规范，目的在于保护保险人。因为保险人赔付后，其与第三人的诉讼的结果与其有切身的利益，如仍以被保险人的名义诉讼，实质上保险人由于程序上的规定而被置身于诉讼主体之外，行使权利往往受到程序的阻碍。特别是当被保险人和第三人达成任何和解或调解协议时，保险人有可能无法正常行使权利，保障其自身的合法权益。
2．保险人得以向法院提出变更当事人的请求而以自己的名义行使代位求偿权
《海事诉讼特别程序法》第95条第1款规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第65条规定：“保险人依据海事诉讼特别程序法第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。”
根据上述规定，在被保险人已经提起对保险事故责任方的诉讼后，保险人如做了保险赔付，保险人“可以”向法院提出变更诉讼主体的请求，代位行使求偿权。通说认为本条属任意性规范。既然是“可以”，而不是“应当”，那么保险人也完全可以不向受理该案的法院提出变更当事人的请求。但也有学者认为其为一强制性条款，其含义为：保险人在履行了保险赔付后，可以选择放弃保险代位求偿权，放弃对第三人的追偿，也可以选择行使保险代位求偿权。但如选定后者，则应当向法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。 [11]对于“变更当事人”这一用语的含义，《海事诉讼特别程序法》并没有加以定义，最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释也未予以解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第67条规定：“保险人依据海事诉讼特别程序法第95条的规定参加诉讼的，被保险人依此前进行的诉讼行为所取得的财产保全或者通过扣押取得的担保权益等，在保险人的代位请求赔偿权利范围内对保险人有效。被保险人因自身过错产生的责任，保险人不予承担。”根据该条规定，保险人替代被保险人的诉讼地位，原来的诉讼还在继续。在原告变更为保险人以前，被保险人所为的诉讼行为，包括对实体权利的处分，并非对保险人无效，其在诉讼中的地位以及所有证明文件都将为保险人享有而不需要重新开始诉讼程序。因此，这里的“变更当事人”应理解为“诉讼权利义务的转让和承担”，而非我国传统民事诉讼理论上的当事人更换。因为当事人更换是指在诉讼进行中，将实体不适格当事人更换为实体适格当事人。在当事人更换概念中，被更换的原当事人是自始在实体上就不适格的，他在被更换之前所为的一切诉讼行为，特别是在实体上的处分，对更换后的当事人没有任何效力可言。实际上，当事人的更换将导致整个诉讼程序的重新开始。而诉讼权利义务转让和承担，是指在诉讼进行中，一方当事人因发生了法定事由，将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人继续进行诉讼。在此情况下诉讼程序是继续而不是重新开始，在一般情况下，原当事人所进行的一切诉讼行为对新的当事人发生效力。 [12]《海事诉讼特别程序法》第95条第1款虽然明确规定保险人有权选择向受理该案的法院提出变更当事人的请求，但保险人相对应的有权选择的行为是有权选择不变更当事人而坚持以被保险人的名义参加诉讼，还是在应当遵守以保险人名义行使保险代位求偿权的前提下，保险人可以选择坚持或者放弃向第三人追偿？从上述规定的语法和字面意义来看，“可以”的宾语是“提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”，即保险人作为代位求偿法律关系的参与者，可以自行确定和选择的行为是：（1）提出变更当事人的请求；或（2）不提出变更当事人的权利。但将（2）作为保险人依法可以选择的行为之一明显不是立法的原有之义，因为如此将背离保险人应当以自己的名义提起保险追偿之诉这一强制性原则。 [13]笔者认为，《海事诉讼特别程序法》第95条第1款所指的变更当事人是诉讼程序上权利义务的转让和承担，而不应考虑实体权利和义务。而该条款所规定的“可以向法院提出变更诉讼主体的请求，代位行使求偿权”中的“可以”容易产生歧义，而容易引起歧义的法律条款会给司法审判带来困难，这实为我国立法上的一大缺憾。
3．保险人得以作为共同原告向第三人请求赔偿。
通说认为，在法定债权让与的情况下，受让人行使其所受让的债权，不能危害原债权人的利益。这自罗马法即建立起来的基本原则一直被大陆法系的大多数国家所秉承。我国《保险法》第45条第3款规定：保险人以向被保险人给付的保险赔偿金为限行使代位求偿权，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利。我国《海事诉讼特别程序法》第95条第2款规定：“被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。”从该条款的表述上看，使用“可以”一词赋予法院和当事人选择权，法院可以在必要的时候要求另案处理保险人对第三人的诉讼，保险人也可以在申请法院将其追加为共同原告之前，决定另行对第三人提起诉讼。这说明该共同诉讼并非必要共同诉讼，而是普通共同诉讼。比如在不足额保险或足额保险但非全额赔付的情况下，被保险人对第三人仍然享有独立的实体权利，它既可以提起一个新的诉讼，也可以申请加入一个正在进行的代位求偿诉讼中，如果是后者，因为本诉与参加之诉的诉讼标的是同一类别，因此被保险人可以作为共同诉讼中的共同原告，这样可以解决司法实践中存在的被保险人和保险人需要凭借一套索赔单证分别向第三人提起诉讼的矛盾，从程序上确保被保险人可以就未取得赔偿的部分继续向第三人行使索赔权，在一定程度上解决了第三人的讼累问题，也弥补了《海商法》未对不足额保险的代位求偿权加以规定的缺陷。 [14]
五、结论
通过以上的比较分析可以看出，在英国，当事人的合同相对性原则禁止保险人以自己的名义行使代位求偿权，保险人代位求偿权的行使必须以被保险人的名义进行。按照美国的法律，当保险人赔付了被保险人有权向第三方主张权利的索赔后，保险人在法律上就成为这些权利的受益所有人，据此有权以其自己的名义或以被保险人的名义对第三方提起诉讼，主张权利。而在韩国法下，当保险人依据保险单就承保风险向被保险人支付了保险赔偿金，被保险人就保险责任范围内的损失向负有责任的第三人索赔的权利从法律上当然地转移给了保险人。因此，保险人应当直接以自己的名义向第三人行使代位求偿权。
我国《海事诉讼特别程序法》以被保险人是否已向引起保险事故的第三人提起诉讼为标准，对三种情况分别加以规定。在被保险人未提起对第三人的诉讼的，保险人应当以自己的名义提起追偿之诉；而当被保险人已向引起保险事故的第三人提起诉讼时，保险人可以向法院提出变更当事人的申请；当被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。
虽然我国《海事诉讼特别程序法》有关代位求偿权的行使名义的规定填补了我国海上保险代位求偿权行使名义立法上的空白，但法律规定还不够明晰，仍然存在一些模糊点。笔者认为，应当对《海事诉讼特别程序法》第95条加以完善，规定在被保险人已经向负有责任的第三人提起诉讼的，支付保险赔偿金的保险人可以选择放弃或者行使向第三人代位求偿的权利。如果保险人选择行使代位求偿权的，则应当向受理该案件的法院提出变更当事人的请求。只有这样才能切实解决保险人代位求偿权的行使名义问题。
参考文献
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11． 韩国大法院判决94大第33743号
12． 韩国大法院判决97大第37609号
* 马炎秋，（1961－），山东平度人，中国海洋大学法学院副教授，法学博士，主要从事海商法专业研究 [1] (1881) 7 Q. B. D. 553 at 558.
[2] 闫冰、陈雷、徐佳，关于海上保险人行使代位求偿权的几个程序问题，海商法研究，2003年第1辑（总第9辑），第108页。
[3] 郑佳宁，论海上保险中的代位求偿权，政法论坛（中国政法大学学报），第21卷第1期，第103页。
[4] [韩]金星泰，保险法讲论，汉城，法文社，2001年版，第467页。
[7] [韩]金星泰，保险法讲论，汉城，法文社，2001年版，第485页。
[8] 林威，论我国海上保险人代位权的行使名义，中国海商法年刊第10卷，2000年版，第132页。
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[10] 邹海林，保险代位权研究，民商法论丛第6卷，1999年版，第229页。
[11] 沈军，论保险代位求偿权的行使名义－兼谈我国《海诉法》第95条的完善，海商法研究，2003年第1辑（总第9辑），第91页。
[12] 闫冰、陈雷、徐佳，关于海上保险人行使代位求偿权的几个程序问题，海商法研究，2003年第1辑（总第9辑），第103－104页。
[13] 沈军，论保险代位求偿权的行使名义－兼谈我国《海诉法》第95条的完善，海商法研究，2003年第1辑（总第9辑），第88－89页。
[14] 张贤伟，论海上保险代位求偿权制度，中国海商法年刊第12卷，2002年版，第315－318页。 |
