无单放货案件的诉因选择对诉讼的影响

                    孙广平  法学硕士，系山东万桥律师事务所律师

提单与信用证构筑了当今国际贸易的支柱，卖方只要提交符合信用证规定的提单就能获得付款，而买方付了款就能得到代表货权的提单，从而提取货物。这种交易方式为身处异国互不了解的买卖双方进行交易提供了一定程度的保障，卖方不必担心交了货收不到款，而买方也不必担心付了款而收不到货，而这种交易方式的前提之一是，承运人必须凭提单交货，这样提单的合法持有人才能控制货物。正常的国际贸易中，承运人只有在收货人提交正本提单时才放货。然而现在由于科技的发展使航海技术大大提高，加上港口装卸作业的现代化，及物流服务的系统化，货物从一国运到另一国的期间明显缩短，而提单的流转的速度并没提高，流转的期间也没缩短。这就出现了船已到卸货港而提单仍未到提货人手中的局面。此时提单可能还在卖方手中尚未交单，收货人无法凭提单提货。如果等正本提单到后才提货，对双方来说可能错过商机，不能获得预期的商业利益，甚至带来损失，如仓储费用。对承运人来说可能造成船期延误，带来商业利益的损失，这种结果对买方及船方都是不利的。因此在这种情况下承运人往往在无正本提单收货人的说服下，凭副本提单加保函交付货物，即无单放货。然而这种非正常的交货方式又会侵害提单持有人（通常是卖方）的合法利益。如果买方提到货后又不付款，卖方虽持有提单却无法控制货物，导致货、款两空。在无单放货的情况下，提单持有人如何选择有利于自己的诉因进行诉讼本文试图作一探讨。

一.“无单放货”的法律性质

明确无单放货的法律性质，是进行诉因选择的前提条件。研究“无单放货”的法律性质要从提单的性质入手来分析。

1、提单具有物权性，“无单放货”属于侵害物权的行为。

对于物权的定义，虽近现代各国民法大抵未作定义性的规定，但通说认为：物权是指直接支配特定物并享有其利益的权利。物权具有以下特性：第一，物权是直接支配物的财产权。物权作为财产权无须借助他人行为，仅依自己的意思管领标的物，并取得其权利内容之利益；第二；物权是可对抗世间一切人的权利。物权是以不特定的任何人为义务主体的民事权利，该义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务。因此物权的效力可以向一切人主张，物权人有权排除他人对自己支配之物给予侵害、妨碍和干涉，于受他人侵权时，物权人得主张物上请求权，排除他人的侵害，以恢复物权之圆满状态。物权在各国民法中大致分为所有权、用益物权、担保物权及占有。提单是货物占有权的凭证，国际商事活动中已形成如下的惯例和规则：提单使其持有人有权提取货物，同时也能代表货物，处分提单就相当于处分了仍在海上的货物。由此在法律抽象上可以反映为这样的概念，持有提单事实上就意味着对货物的支配，这恰恰是对于货物占有权利的一种体现。所谓占有权，是指以占有事实为基础，对现实占有物的人给予一定的法律保护而享有的权利，是物权的一种。提单的物权性具体表现如下：第一，提单交付，就货物所有权转移的关系，与货物交付具有同一效力。提单占有如同货物本身占有，货物所有权的转移在无特别的定义情况下，通常自交付时发生，在提单的情况下，交付提单时，货物所有权就转移；第二，签发提单后，关于货物的处分，非以提单不得进行。根据《海商法》的规定，货物的交付须凭提单进行，则处分货物当然亦应凭提单进行。将占有提单视同占有货物，目的之一就是授权提单持有人在卸货港取得货物交付。非交换提单不得请求交付货物，非以提单不得请求承运人中止运输、返还货物或为其他处分；第三，恶意占有提单下货物的第三人必须将货物返还给提货权利人，而提单被善意第三人占有时，承运人应向该第三人交付货物。在承运人无单放货的情况下，直接侵害了合法的提单持有人对货物的占有权。

2、提单具有债权性，“无单放货”是违法行为。

债权为请求特定人为特定行为的权利。债权具有如下特征：第一，债权为请求权，指根据权利的内容，得请求他人为一定行为或不为的权利，权利人不能直接取得这种权利所体现的利益，只能请求义务人履行自己的义务，从而间接的取得利益的；第二，债权为相对权，指权利人仅能向特定人主张权利，债权人只能向债务人主张其权利，请求债务人履行义务。债务人以外的一切他人因与债权人之间不存在权利义务关系，债权人不得向其主张债权。我国《海商法》第71条称提单是用以证明海上货物运输合同的单证。在托运人与承运人之间，提单直接就是海上货物运输合同的一部分。海上货物运输合同通常包括托运人与承运人订舱与接收订舱的来往函电及提单。订舱函电仅仅明确装卸港、货物名称、数量、发运期等内容，而不涉及双方权利、义务的详细规定。双方的权利、义务一般规定在提单当中。托运人凭提单可以请求承运人履行海上货物运输合同。当提单由托运人转让到合法提单持有人手中时，按照合同相对性原理，提单持有人不是直接同承运人发生海上货物运输合同关系，而是由法律拟制视同他们之间存在合同关系。《海商法》第78条规定承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依照提单的规定确定。《海商法》第66条还规定，承运人可因托运人不履行义务而向托运人求偿，但不影响承运人和提单持有人的关系。因此在承运人与提单持有人之间，提单是运输合同的全部。双方的权利、义务仅仅依靠提单，不包括承运人与托运人之间的订舱函电等，不受托运人与承运人在提单之外任何约定的约束。承运人与提单持有人之间的这种合同关系不是来源与双方的合意，也不是承运人与托运人之间运输合同的转让，而是来源于法律的规定，是法律拟制的合同关系。作为合同的提单通常记载收货人为凭指定，即托运人或提单承运人的指定，托运人或提单持有人可以此时控制货物，保障在得到货款的前提下交货。如果承运人没有按提单关于收货人的记载擅自将货物交给了他人就构成了对货物运输合同的违反，构成违约。

3、无单放货兼具侵权与违约双重性质，导致侵权与违约的双重责任，属责任竞合，当事人可以选择对自己有利的诉因。

责任竞合从民法上来看是指由于某种违反民事义务的行为，同时导致两种或两种以上的民事责任的产生。责任竞合具有以下特点：第一，责任竞合因某个违反义务的行为引起，一个违反产生数个法律责任，无论是违反合同义务还是法律义务；第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上责任的构成要件；第三，数个责任之间互相冲突，即一方面不同的法律责任在后果上是不同的，另一方面意味着数个责任既不能互相吸引，也不能同时并存，彼此排斥。“无单放货”的行为既侵害了提单持有人对提单项下的物权，同时又违反了提单的证明的运输合同或提单运输合同，因此属侵权与违约的行为竞合，导致侵权责任与违约责任的竞合。侵权还是违约两类责任的不同选择影响到当事人的权利、义务和最终责任，可能产生大不相同的法律后果，因此需要明确权利人可以采取的救济方式。我国《合同法》第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约的责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。依照该法当事人可任意选择侵权责任请求权或违约责任请求权的其中之一。值得注意的是，最高人民法院民四庭在《涉外商事海事审判实物问题解答一》中第133个问题“如何认定物单放货纠纷案件的法律性质”认为：根据提单的性质，无单放货纠纷既可产生违约的民事责任，也可产生侵权的民事责任。在审判实践中应掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向提货人主张权利的，以侵权论。该解答看起来不支持提单持有人向承运人起诉对诉由选择的权利，但笔者认为，该解答从性质来说仅是指导意见，并不属于法律规范，不能作为审判案件的法律依据，并且从其解答的内容看，只是说明在一般情况下应掌握的原则，并没做硬性规定，因此该解答并不妨碍提单持有人根据具体案情灵活选择诉由。

二、侵权责任与违约责任的区别，及不同诉因的选择对解决“无单放货”责任的影响。

1、诉讼管辖不同

根据我国《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住地或合同履行地人民法院管辖，合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住址地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。在提单的背面条款中通常有诉讼管辖权的规定，承运人为自己的利益一般规定被告所在地或承运人住所地法院管辖，如权利人以违约责任起诉，则必须遵守该管辖权条款，如以侵权责任起诉，则可以不考虑该条款，而选择侵权行为地法院。侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地，提单持有人可选择侵权结果发生地即自己的所在地作为连接点在本地起诉。

2、适用法律不同

由于提单项下的运输具有涉外性，因此可能涉及国外法律的适用。在违约诉讼中，对法律的选择，国际私法的规则一般是规定首先适用当事人选择的法律。我《国民法通则》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在提单的背面条款中承运人事先印好了对自己有利的法律选择条款。在违约诉讼中，该法律条款应当得到尊重，而在侵权诉讼中 ，可以不考虑提单的适用条款。按照国际私法规定，通常侵权适用侵权行为地法。《民法通则》第146条即规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。另根据最高人民法院的司法解释，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。因此在侵权诉讼中权利人就可绕过对承运人有利的法律，而选择对自己有利的法律。对适用法律的选择，在记名提单中应给予特别的重视。世界大多数国家的法律包括我国对记名提单进行无单放货也规定为违法。然而有的国家如美国认为在记名提单的情况下，承运人可以不凭提单放货，无单放货不是违法，因此在适用美国法律时，承运人不承担无单放货的损害赔偿责任。在美国承运人签发的提单上都有适用美国法律的规定，在这种情况下权利人就应选择侵权起诉，避开美国法律。

3、义务人的不同

侵权损害赔偿发生之前，双方当事人之间没有特定的权利、义务关系。受害人在此之前的财产权利是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在特定的债权债务关系债权人的权利是对人权，其债权人就是特定合同的一方当事人。在无单放货案件中，如权利人以违约起诉，根据前述理论，仅能以特定的承运人为被告，而不能起诉提取货物的人，如以侵权起诉，则可将承运人与提取货物的人列为共同被告，请求其承担共同侵权责任。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，”无单放货显然是由承运人与提货人共同故意实施的侵权行为。

4、承担责任的方式不同

侵权责任的承担责任方式有停止侵害，返还财产，赔偿损失。违约责任的责任方式有支付违约金，赔偿损失。“无单放货”案中，以侵权责任请求的，可以要求返还货物。这在提货人破产的情况下具有重要意义，因为该货物不应被列入破产财产的范围；而如果以违约责任要求，侵权人仅能请求损害赔偿金或违约金，不能享有取回货物的权利。

5．举证责任的不同

侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人，由受害人举证证明加害人过错，加害人在一般情况下不负举证责任。违约损害赔偿的举证责任在于债务人，债务人不履行债务致对方损害，就推定债权人有过错。在“无单放货”案中，在权利人以侵权责任请求的情况下，就应举证证明承运人“无单放货”这一事实，即证明承运人将货放给了收货人，否则就会败诉。而这一举证责任有时对权利人来说很难完成，因为所有的运输信息都掌握在承运人手中，承运人在很多情况下可隐瞒无单放货的事实，以逃避责任。在权利人选择违约诉讼的情况下，举证责任在承运人，即只要提单持有人声称承运人没按提单的规定履行运输合同，致使自己无法控制货物，则承运人应举证提单项下货物的流向。由此可见在举证责任上，选择违约诉讼对权利人有利。

6、责任限制不同

在《海商法》中，承运人享有较广泛的单位责任限制及总的责任限制，为此可为其违约责任进行抗辩。虽然“无单放货”是承运人故意所为，应丧责任限制，但权利人选择违约起诉时通常不能证明承运人“无单放货 ”，此时承运人以不能说明货物流向，而不承担“无单放货”为结局来承担违约责任，享有责任限制。而在侵权之诉中，只要权利人证明了承运人的“无单放货事实”，承运人就不得享有责任限制。

7、赔偿范围的不同

违约责任的损失赔偿额可以由当事人在合同中约定，如果没有约定或约定无效，依《合同法》规定，损害赔偿额一般应相当于受害人因违约而遭受的损失，包括直接损失和间接损失。但法律采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。《海商法》第55条规定了货物损失的赔偿标准，即“货物灭失的赔偿额，按照货物的实际价值计算；货物损坏的赔偿额，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算 。前款规定的货物实际价值，按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。前款规定的货物实际价值，赔偿时应当减去因货物灭失或损坏而少付或负付的有关费用。”侵权责任中，按《民法通则》的规定，赔偿范围原则上也包括因侵权造成的全部实际损失，有直接损失和间接损失，而且没有上限。

 综上分析，在无单放货中，提单持有人要根据案情具体分析采取哪一种诉由提起诉讼以最大程度地维护自己的权利。