航次租约仲裁条款并入提单对提单受让人的效力

孙广平律师 山东万桥律师事务所

内容摘要：租约仲裁条款并入提单是航次租船运输中的普遍做法，然而我国海商法并未对此明确规定其效力，由此引起理论上的争论及实践上的不一致。一部分人认为我国应该跟国际接轨承认其效力，并从海商法作为特别法的角度论证其有效性，此为“肯定说”。一部分人则认为其无效，此为“否定说”。笔者认为“肯定说”仅局限于这一法律现象的表面进行法律逻辑的论证，而忽略了法律的目的这一根本性问题——法律调整与保护特定利益关系。从这一目的出发，笔者认为为保护我国收货人的利益及促进我国海事司法及法律服务业的发展，租约仲裁条款并入提单对提单受让人的效力应当予以否定，并从仲裁法的角度论证其无效性。

  关键词：租约仲裁条款 提单 仲裁协议 准据法 利益保护

一、租约仲裁条款并入提单的做法及原因

航次租船中由于提单是在租约项下签发，承运人为了使租约可以约束承租人以外的提单受让人，以免其对承租人和提单受让人承担不同的义务和责任，往往会在提单上订立并入条款，试图将租约内容并入提单。这样一来，承运人就可以根据租约产生的权利向提单受让人行使，或以之为依据进行抗辩。租约中通常包括仲裁条款，承运人同样试图将该条款一起并入提单。实践中通常的做法是在提单中以专门条款特别列明的措辞表明租约仲裁条款并入提单，如“租约中所有条款、条件及除外规定，其中包括仲裁条款并入本提单（All terms, clauses, conditions and exceptions including the Arbitration clause of the Charter-party are hereby incorporated）”

二、我国的相关法律规定

我国目前并无法律对这一问题进行明确规定，相关立法是《海商法》第95条的规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单受让人不是承租人的，承运人与该提单受让人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”在这里，所并入提单的租约内容是有关“权利、义务关系”，笔者认为，应该理解为承运人与提单受让人之间与运输有关的实体权利，不包括仲裁条款。因为仲裁条款是争议解决方式的规定，解决关于实体权利的纷争，这两者具有不同的属性，在逻辑上不能由同一法律概念“权利、义务关系”所涵盖。

三、外国的法律状况

1、英国法

英国法律认可租约仲裁条款并入提单的效力。在英国，租约仲裁条款并入提单的相关法律制度是通过长期判例实践确定的。根据英国的判例，租约中的仲裁条款与运输条款不是直接相关，因此不能通过提单的一般措辞并入到提单中，要想将其并入到提单中必须明确指出租约中仲裁条款并入提单。典型的案例是著名的The“Rena K”案。该案中“Rena K”轮将一批糖从毛里求斯运至英国利物浦，因货物被海水浸湿，货主向法院起诉船舶所有人，船舶所有人则申请停止诉讼，理由是该案的提单含有租约并入条款。租约提单的并入条款是这样表述的：“日期为伦敦1977年4月13日租约的所有条款、条件及除外规定，其中包括仲裁条款、过失条款及责任终止条款并入本提单（All terms, clauses, conditions and exceptions including the Arbitration clause, the Negligence clause and the Cesser Clause of the Charter-party dated London 13 April 1977 are hereby incorporated）”。Brandon法官认为，提单中的“包括仲裁条款”一词表明，提单当事人意图租约仲裁条款适用提单项下的纠纷，对提单的正确解释是租约仲裁条款被并入提单，适用提单下的纠纷，因此，本案的当事人已通过提单条款同意提交仲裁，遂判决支持船舶所有人的停止诉讼申请。

2、其他国家

美国。虽然曾在1995年发生了著名的“Sky Reefer”一案，在该案中，美国法院有条件地确认了提单中约定的到东京仲裁的提单条款效力。但是，美国正在修订其《海上货物运输法》，并已于1999年9月将草案提交到了国会。该草案在第7条第9项中明确规定，只要存在下列一项或多项情况，则一方当事人就可以在美国合适的地方开始诉讼或仲裁，这些情况是：（1）货物的装货港或卸货港是在或拟在美国；（2）承运人接受货物之处或将货物交付给有权接收货物的人之处是在或拟在美国；（3）被告的主营业地，或没有主营业地的话，其经常居住地，在美国；（4）运输合同的订立地在美国；（5）运输合同约定或者其他协议条款规定的诉讼地或仲裁地在美国。显然，一旦该草案成为法律，对于涉及美国的提单来讲，提单中有没有仲裁条款已经没有太大意义了。［1］

加拿大。加拿大则比美国领先了一步，于2001年5月通过了《海运责任法》并于8月生效。该法第46条允许货主在加拿大起诉承运人而不管提单的仲裁规定。第46条第1款规定，如果不受汉堡规则调整的水上货物运输合同规定合同争议的司法管辖或仲裁地点不在加拿大，如果合同在下列情形之一将争议联系到加拿大，原告则可以在加拿大合适的法院或仲裁庭提起诉讼或仲裁程序：（1）实际的装货港或卸货港、或者合同意图的装货港或卸货港位于加拿大；（2）被起诉的人居住在加拿大或者在加拿大有营业地、分支机构或代理人；（3） 合同在加拿大订立。该规定实际否认了提单中外国仲裁条款对提单持有人的效力。该条立法的意图是为了保护加拿大的小出口商，因为议会认为加拿大小出口商如果在一个不熟悉的外国向强势的承运人索赔会处于不利地位。

澳大利亚。澳大利亚在将“海牙规则”接纳为国内法时，于1924年在其《海上货物运输法》中就已经增加了一条规定，排除提单仲裁条款的效力。其现行的1991年《海上货物运输法》在第11条仍然保留了该规定。按照该条的规定，以澳大利亚作为发运地及目的地的提单含有排除或者限制澳大利亚法院管辖权的规定不具有法律效力，由此否认任何仲裁条款的效力。在后来的“Hi-Fert Pty Ltd v Kiukiang Maritime Carriers Inc (1996) 71 FCR 172.” 一案中，初审法院试图确立否认提单中外国仲裁条款的效力而承认本国仲裁条款效力的规则，被联邦法院予以推翻，联邦法院认为法律的规定很明确，任何排除或限制法院管辖权的约定都无效。1997年澳大利亚议会通过了海上货物运输法修正法案，在第11条增加一款，以承认本国仲裁条款的有效性。根据该款规定，如果一份协议或协议中的约定在澳大利亚进行仲裁，则该协议或约定不会被依据本条视为无效，尽管它排除或限制了澳大利亚法院管辖权。通过该修正案起到了与加拿大法律相同的效果。

南非1986年的《海上货物运输法》在第3条也有与加拿大法律类似的规定，即只允许在本国仲裁或者诉讼，而不承认提单中载明的到国外仲裁或诉讼的条款的效力。

由上可见，在国际上关于提单仲裁条款效力并不存在统一的国际准则或惯例。

四、“肯定说”的理由

“肯定说”认为，租约仲裁条款只要明确在提单中注明则有效并入提单，对提单受让人具有约束力。该说显然受英国法的影响，其代表性的理由为：

1．提单是运输合同的证明，提单的转让即为提单所证明的运输合同的转让，这是早已定论的海商法法理，也是海商法区别于普通民商法的特殊法理，作为运输合同凭证的提单，它的条款当然应该视为运输合同的一部分。提单的转让意味着运输合同主体的变更，即原来托运人与承运人签订的运输合同转让后，合同主体则变更为承运人与提单受让人。这就是海商法不同于普通民商法的　“合同相对性”和“合同只能约束缔约方”的特殊性。根据合同法原理，除无效和可撤销的行为外，合同主体必须受合同条款约束，既然提单条款是运输合同的一部分，那么提单转让后承运人和提单受让人就应受提单条款约束。我国《海商法》第78条第1款关于“承运人同收货人、提单受让人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”的规定也肯定了提单当事人应受提单条款约束。因此，提单条款约束承运人和提单受让人于法有据。

2．提单当事人必须受全部提单条款的约束，不能避重就轻、择其利避其弊，选择利于自己的条款。确实，提单条款没有与受让人进行协商，受让人不可能作出意思表示，因为签发提单时，承运人既无法知晓谁是受让人，更不可能联络受让人，受让人只能被动地接受提单条款。被动地接受提单并受提单条款约束是提单转让的法律后果，是由提单特点及其转让特性决定的。并入提单的仲裁条款和提单的其他条款都是格式条款，假如仲裁条款没有经过提单受让人的意思表示不能约束提单受让人，同理，提单的其他条款也不能约束提单受让人，显然，这有悖海商法基本法理。因此，以提单受让人没有作出“意思表示”为由否定提单条款对提单受让人具有约束力，在逻辑上不能自圆其说。仲裁条款与其他条款同是提单条款，不能采用双重标准。尽管提单受让人对并入条款不能作出意思表示，但如果提单受让人不愿接受附有并入条款的提单，是有机会并且能够作出这种意思表示的，他可以在接受提单之前通过信用证条款明确拒绝接受附有并入条款的提单。因此，提单受让人不作出这种意思表示而使其受并入条款约束是公平的。［2］

五、租约仲裁条款并入提单对提单受让人的效力应当予以否定

（一）理论基础

1. 仲裁协议的独立性（或可分性）

仲裁协议的独立性是指仲裁协议独立于包含它的主合同或者说从主合同分离出来，它与主合同具有不同的法律性质。这无论在大陆法系还是普通法系都被普遍认可，大陆法系用的名词一般为“独立性”，普通法系用“可分性”，但其含义基本相同。由于其独立性或可分性，仲裁协议的法律适用、管辖权、有效性等都独立适用自己的规则，与主合同不同，主合同有效不当然导致仲裁协议有效；反之，主合同无效也不当然导致仲裁协议无效。国际仲裁权威Gary在他的《国际商事仲裁》一书中说到“国际仲裁协议的可分性是国际仲裁的基石之一”。我国《仲裁法》也明确规定了仲裁协议的独立性，其第19条规定“仲裁协议独立存在”。基于仲裁协议的独立性，并入提单的租约其他条款有效并不意味着一起并入的仲裁条款也当然有效，仲裁条款的效力需要单独分析。“肯定说”正是忽略了仲裁协议的独立性，将仲裁条款视同租约其他条款，并从海商法特有的法律制度出发论证租约其他条款有效并入提单，仲裁条款也同样有效并入，否则海商法的体系就会崩溃。笔者认为，将仲裁条款从提单中分离出来独立分析其效力是国际仲裁的根本要求，这也并不会否认海商法的租约并入提单及提单转让法律制度。

2. 并入提单仲裁条款的效力分析

仲裁协议的有效性包括形式有效性与实质有效性。

2.1书面形式问题

在形式有效性方面，我国《仲裁法》第16条第1款规定：

“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”然而这一规定并没有明确解决提单这类仅由单方面签署的单证或文件中的仲裁条款是否能够构成一项书面的仲裁协议的问题。1958年“纽约公约”第2条第1款规定：“缔约国应当认可当事人同意将争议提交仲裁的书面协议”，第2款规定：“‘书面协议’包括合同中的仲裁条款或仲裁协议，前述合同或仲裁协议是经当事人签署或包含在来往信函或电报之中”。该条款所列明的两种书面方式为经当事人签署的及包含在来往信函中的合同、协议。虽然该条款没有明确指出书面协议仅是指这两种方式，但从其表达的意思不难看出未经过签署的或仅包含在单方（非来往）信函中的仲裁条款不包括在书面协议中。因为从逻辑上来看，如果公约有意将后两者也包括，应该将其列入，而公约所列明的两种协议毫无疑问属于书面协议，恐怕这无论在哪个国家都不会有争议，如果不是为了排除类似后两种所谓的协议，仅是为了说明前两种协议是书面协议而以专门一款列明似乎没有必要。提单作为一份由承运人单方签发的文件，既没有经过提单受让人签署，也不是包含在承运人与提单受让人之间来往的信函中，就不符合公约所包括的书面形式，因此否认其形式有效性符合公约的规定。公约的书面形式要求得到许多缔约国法院的遵从，例如，美国联邦第二巡回法院1999年在“KAHN LUCAS LANCASTER, INC. v LARK INT’L LTD (186 F.3d 210〈2d Cir. 1999〉> ) ”案中推翻初审法院的订单中仲裁条款有效判决，认为买方货物订单中的仲裁条款因不是包含在来往文件中，该订单也未经过卖方签署，而不符合“纽约公约”要求的书面形式，因而仲裁条款无效。我国作为公约缔约国也应该遵从该书面形式要求。

2.2实质有效性

仲裁协议的实质有效性涉及的主要问题是当事人之间的

合意，一个有效的仲裁协议必须经过双方当事人同意。在租约仲裁条款并入提单的情况下，航次租船人（托运人）与出租人（承运人）订立租约并约定仲裁条款，货物装船后承运人签发提单给托运人，提单中并入租约条款及其中的仲裁条款，托运人将提单转让由提单受让人持有并据此向承运人主张提单权利。在这一过程中，提单受让人没有参与任何的协商，在拿到提单之前甚至都不知道仲裁条款的存在，当然就更谈不上同意了。我国《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”很显然，在提单受让人与承运人之间不存在关于仲裁的协议。“肯定说”认为提单在海商法中已被认可为协议，其中的仲裁条款作为提单的一部分同样应该被视为协议，如前所述，这种看法忽视了仲裁协议的独立性。

3．认定租约仲裁条款并入提单效力的准据法

“纽约公约”第5条中的规定：“仲裁协议的效力根据双方当事人选定适用的法律确定，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律确定”。我国2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”，该规定与公约基本吻合。但笔者认为无论是“纽约公约”还是我国司法解释，其适用的前提是存在仲裁协议的情况下明确该仲裁协议效力适用准据法的规则，在根本就不存在仲裁协议的情况下，前述规则不适用，而适应法院地国法律，这在国际层面是很多国家的司法实践。如前所述，提单中并入的仲裁条款并不构成仲裁协议，上述规定都不适用，也无需适用仲裁条款中规定的仲裁地的法律来确定其效力，其效力认定适用法院地法。

（二）法律的利益保护

坦率地说，笔者在坚持自己观点的同时承认“肯定说”从海商法角度论证理由的充分性，但是，法律论证应该基于明确的目的，也就是明确的利益保护，如果离开这一目的就陷入没有意义的争论，“肯定说”恰是忽略了这一目的。就租约仲裁条款并入提单的效力问题而言，利益保护的衡量对于我国来说，要从多个方面考虑。鉴于目前选择在我国进行海事仲裁的非常少（即使我国自己的船公司也鲜见在提单中规定我国仲裁），仲裁条款一般规定在外国仲裁，如果承认租约仲裁条款并入提单对提单受让人有效，我国海事法院会丧失了大量提单案件的管辖权，律师丧失大量的业务，这对我国海事司法的发展与完善非常不利，对律师业的发展非常不利；而作为提单持有人的货主又不得不面对一条由承运人与租船人订立却又对其有效的仲裁条款，该仲裁条款大多是规定去遥远的伦敦仲裁，面对陌生的外国法律及昂贵的外国律师与仲裁员费用，在很多情况下会放弃索赔，自己承担损失。基于以上考虑，我们应该否认租约仲裁条款并入提单对提单受让人的效力以保护我国的利益，让我们的海事法官和海事律师有更多的机会参与到国际海事案件的处理中，让我们的货主的利益得到应有的保护，这也正是本文的出发点与落脚点，我们没有必要牺牲自己的利益去进行所谓的国际接轨。如前所述，实际上也不存在国际规则，在国际法领域各个国家都从自己的国家利益出发采取相应的法律措施。英国之所以采取宽松的态度承认仲裁条款有效性，是因为英国是大多数仲裁的选择地，这带来法律业的繁荣，这一高收入并且是环保的产业恐怕英国没有理由不保护，而我国则不能盲从。

结语

航次租约仲裁条款并入提单的情况下，在提单受让人与承运人之间不存在关于仲裁的协议，因此应该否认该条款对提单受让人的效力，从而保护我国的相关利益。

注    释：

[1] 李海：《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》，中国海商法年

刊，2004年6月

[2] 黄伟青：《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》，中国海商法年刊，2000年1月

参考文献：

[1] 朱子勤、诸远征：《论提单仲裁条款的效力及法律适用》，载于中

国国际经济贸易仲裁委员会网站：

http://cn.cietac.org/magzine/87-3.shtml

[2] 张碧青：《航次租约仲裁条款并入提单生效要件理论之探讨》，载

于中国涉外商事海事审判网：

http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=4123

[3] Julian Cooke, Timothy Young, Andrew Taylor, John D. Kimball, David Martowski, LeRoy Lamber：《VOYAGE CHARTERS》, Third edition 2007,Informa Law

[4] Gary B. Born: 《International Commercial Arbitration》, 2009, Kluwer Law International

[5] Andrew Tweeddale, Keren Tweeddale:《Arbitration of Commercial Disputes: International and English Law and Practice》, 2007, Oxford University Press

[6] Gary B. Born: 《International Arbitration: Cases and

Materials》, 2011, Kluwer Law International

[7] Nicholas Gaskell, Regina Asariotis, Yvonne Baatz：《BILLS OF LADING：LAW AND CONTRACTS》, 2000, LLP Professional Publishing

[8] Lloyd’s Reports 1978 Vol.1, 1978, Lloyd’s of London Press Ltd.

[9] Paul Todd：《Incorporation of arbitration clauses into bills of lading》，1997，Journal of Business Law，browsed from “Westlaw.UK”